破坏军人婚姻家庭罪案认定及侦查＊

【内容提要】“国”由“家”构成，军人婚姻家庭既是和谐社会中“家”的成员，因军人与“国”特殊关联军人婚姻家庭同时又是国防建设不可或缺的重要组成部分。执法实践中，对军人配偶认定、情节认定存在诸多争议。法律应当保护合法的军人婚姻家庭关系，减少对罪案认定争议形成共识，建立军地罪案协作机制，提高打击的精准度，实现十九大报告提出的“维护军人军属合法权益，让军人成为全社会尊崇的职业”的奋斗目标。

　　【关键词】军人  婚姻家庭  罪案  认定

　　婚姻是组成家庭的基础，家庭是组成国家的基本单位，“国”与“家”不可分。因此一个国家的婚姻制度对于国家稳定来讲，其作用是不言而喻的。人民解放军是人民民主专政的柱石，担负着保卫社会主义建设、保卫国家的主权、领土完整和安全的重要任务。对于他们的婚姻关系，必须给以特殊的保护。军人是国家安全的捍卫者，即便是和平年代，军人对于国家安全的重要作用也同样毋容置疑。由此可见，军人的婚姻家庭稳定对于国家安全的稳定也是有着重要意义。因此，法律对于军人的婚姻家庭作了一些特殊规定，旨在保护军人婚姻家庭稳定。

　　习近平总书记在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告指出“维护军人军属合法权益，让军人成为全社会尊崇的职业”，作为捍卫法律尊严的执法者和法学研究人应当为国防建设做出应有的贡献。无论从现实生活还是国防安全角度考量，加大对破坏军人家庭婚姻犯罪行为力度、提高该类罪案精准打击刻不容缓。

　　一、问题的提出

　　▲个案引发争议：2013年12月7日8时许MY市公安局所属分局xx派出所接到报警：2011年12月以来，A明知B系xx武警支队现役军人配偶的情况下，长期与其在外开房同居。二人在非法同居期间，A将自己的信用卡交给B用于生活开支，并承诺要离婚与B结婚。A多次对B的丈夫进行辱骂、威胁，导致B夫妻感情严重破裂。2013年12月15日公安机关以A涉嫌破坏军婚罪立案侦查，同日因涉嫌破坏军婚罪A被公安机关刑事拘留，公安机关两次（2013年12月20日和2014年5月30日）提起批准逮捕未获准，公安机关认为A应当涉嫌犯罪决定取保候审（后期限届满变更为监视居住）。2014年2月，A在取保候审期间，对其在xx镇的一套抵押住房进行装修,与B长期在此居住。2014年5月22日，B拒绝与A继续同居，执意要回家。A多次到B家中进行滋扰，并用电话、短信等方式进行恐吓,要求B继续与其同居。公安机关组织专门人员专题研究案件，最终人民法院于2015年3月23日对该案以破坏军婚罪判处有期徒刑。

　　争议焦点：

　　该案侦办时间长，多次与其他司法机关交锋，公安、检察、法院存在较大争议。笔者全程指导了这起跨度几年的特殊案件办理，全面掌握了基层司法机关对该类案件的争议，司法实践中对判断重婚、破坏军婚罪案存在较大误区。本案产生争议的主要原因关键在于：认为破坏军婚罪案“以夫妻名义”以及“同居和结婚”（法律规定同居或结婚而不是“和”），把判断重婚罪的标准来判断破坏军婚罪案。如案例中，检察机关认为“既不构成同居，也未结婚”而不批准逮捕、拒绝接受公安机关移送的案件。

　　▲现实生活：离婚率连续攀升。计算方法：离婚率=离婚登记/结婚登记

　　近年来，随着社会生活环境的变化，离婚已不是什么新鲜事，部队官兵离婚现象也逐年上升，有的已离婚，有的家庭矛盾纠纷增多，正在闹离婚，离婚现象不容忽视。

　　据互联麻辣社区2016年2月26日报道：民政部发布社会服务统计数据，去年全国共312.7万对夫妻登记离婚，其中，四川省共计241964对夫妻离婚，约占全国数量的7.7%，在全国31个省市中位列第一。从近6年的数据来看，四川省离婚数量连续6年排名第一。在成都市，去年共有52726对夫妻登记离婚，占全省的21.8%。①2016年依法办理离婚手续的共有415.8万对，比上年增长8.3%，其中：民政部门登记离婚348.6万对，法院判决、调解离婚67.2万对。离婚率为3.0‰，比上年增加0.2个千分点。②

　　军人家庭是社会的一部分，在离婚率攀升的大背景下，军人离婚也是一个不争的事实，据互联网调查显示军人职业也成为离婚率最高的职业之一。根据有关部门对某部近五年的调查分析，有41位官兵离婚，逐年攀升。离婚的主要原因“性格不合”、“两地分居”、“不善于处理夫妻矛盾”、“第三者插足”。

　　二、保护军人婚姻家庭的法律规定

　　1997年颁布的《中华人民共和国国防法》规定：“国家采取措施保护现役军人的荣誉、人格尊严对现役军人的婚姻实行特别保护”。这样，就从国家基本法的层面上，确立了军婚受特别保护的基本原则，为通过民事、刑事、行政等手段，实现对军婚的特别保护提供了立法依据。这对于维护军婚关系的稳定，促进军队建设，有着十分重要的意义。我国法律对军人婚姻家庭的保护，主要体现在《婚姻法》及最高人民法院有关司法解释、《刑法》等法律规定之中，分为特别保护和一般保护。

　　（一）特别保护。主要针对军人婚姻家庭，体现我国法律对国防建设的呵护。

　　（1）《婚姻法》及最高人民法院有关司法解释对军婚的特别规定,《婚姻法》第三十三条规定“现役军人的配偶要求离婚，须得到军人同意，但军人一方有重大过错的除外”。这是对非军人一方离婚请求权限制，以保护军人的利益，维护人民军队的稳定。婚姻自由是我国婚姻制度中的一项重要原则，我国《婚姻法》第二条明确规定，“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。婚姻自由原则从内容上包括两个方面：一是结婚自由；二是离婚自由。就结婚自由而言，婚姻自由原则要求结婚的男女双方必须完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或者任何第三者加以干涉，这也是结婚的首要条件，要求结婚须尊重当事人的意志自由，排斥一方当事人、当事人父母或者第三人对他方进行强迫、包办或干涉。当然，法律并不排除当事人的父母或者第三人对当事人提出意见和建议，但是是否结婚的决定权由当事人自己来行使，这就是结婚自由。就离婚自由而言，同样要求离婚双方必须完全自愿，也就是处于个人意愿要求离婚，而不是因为一方或第三方的干涉、强迫。对此，我国《刑法》第二百五十七规定“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。这是法律对婚姻自由的规定及保护措施。《婚姻法》对军人的特殊规定，看似违反婚姻自由原则，即要求非军人一方提出离婚必须征得军人一方的同意，但并未违背法律的维护社会整体利益的精神，国家需要在社会稳定和国防利益上做出平衡。关于对“军人一方有重大过错的除外”的理解。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十三条规定“婚姻法第三十三条所称‘军人一方有重大过错’，可以依据婚姻法第三十二条第三款前三项规定及军人有其他重大过错导致夫妻感情破裂的情形予以判断”。《婚姻法》第三十二条规定了以下五种情形：一是重婚或有配偶者与他人同居；二是实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；三是有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；四是因感情不和分居满二年的；五是其他导致夫妻感情破裂的情形。也就是说，具备以上一种情形之一的，不属于特殊规定，非军人一方提出离婚的，无须得到军人一方的同意。

　　（2）《刑法》对于保护军婚的规定,我国《刑法》第二百五十九条规定“明知是现役军人的配偶与之同居或者结婚，处三年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定处罚”。此条涉及两个罪名，一是破坏军婚罪，二是强奸罪。

　　（二）一般保护。家庭暴力是家庭生活中最危险的“杀手”，一般是由于经济问题、第三者问题等其他因素引起的不恰当的解决问题方式，它对婚姻的伤害是致命的。家庭暴力还有一种在家庭中常常发生却又容易被忽略的形式，那就是冷暴力。即夫妻双方在产生矛盾时，不是通过殴打的暴力方式处理，而是对对方表现冷漠、轻视、放任和疏远，如恶语中伤、漠不关心、将言语交流降低到最低限度，停止或敷衍性生活等等。这些表现形式使得双方的交流沟通变得越来越困难，最终走向离婚。除此之外，还有生理缺陷、家庭成员问题和其他主客观原因。

　　《中华人民共和国反家庭暴力法》：第二条本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。第三十三条加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　三、破坏军人家庭婚姻罪案的认定

　　（一）破坏军人婚姻家庭行为

　　破坏军人家庭婚姻罪案，同样属于破坏婚姻家庭行为。对破坏军人家庭婚姻罪案的认定，首先应当对破坏婚姻家庭行为有所了解。

　　1、侵犯当事人婚姻自由权利的行为，如包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为、借婚姻索取财物、干涉寡妇再婚、强迫或干涉离婚等。

　　2、侵犯家庭成员人身权利的行为，如实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等。

　　3、侵害家庭成员间合法财产权益的行为，如拒不履行赡养、抚养、扶养义务；隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产等。

　　4、破坏合法的婚姻家庭关系的行为，如重婚、有配偶者与他人同居、拐骗未成年人脱离家庭、擅自泄露收养秘密等。

　　5、破坏婚姻家庭管理秩序的行为，如重婚、有配偶者与他人同居、弄虚作假骗取结婚证或离婚证、借收养逃避计划生育、为他人办理结婚登记出具不法证件、证明等。

　　当然，有些行为相互交叉，同时属于侵犯两种甚至多种客体的行为。这是作为违法犯罪行为客体的社会关系相互联系的结果，如重婚、有配偶者与他人同居，既会破坏合法的婚姻家庭关系，又会破坏婚姻家庭的管理秩序，从而可以同时归属于破坏婚姻家庭关系的行为和破坏婚姻家庭管理秩序的行为。

　　（二）破坏军婚罪的性质及类型

　　1、自诉+公诉，全方位保护军人家庭。长期以来，重婚罪一般认为自诉案件。法（研）发（１９８５）１６号最高人民法院印发《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知中的案例全部是军人向人民法院提起的自诉案件，容易产生破环军婚罪只能自诉的错觉。其实，从保护军人婚姻家庭出发考虑法律规定了两种诉讼模式。

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第204条规定了自诉案件的范围，自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第一条明确了三类案件的具体范围。告诉才处理的案件包括:侮辱、诽谤案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外;暴力干涉婚姻自由案;虐待案;侵占案。同时，对人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件进行了规范。

　　首先，破坏军婚案是可以由法院直接受理的自诉案件。它分以下两种情况：一是破坏军婚案可以是被害人有证据证明的轻微刑事案件。依照最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第2项的规定，检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，是指：“……8、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。”由于破坏军婚案规定在刑法分则第四章，且最高法定刑为3年有期徒刑，因而，它属于轻微刑事案件。对此，此项最后一个自然段规定：“对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”也就是说，作为被害人的现役军人，有证据证明被告人有破坏军婚犯罪嫌疑的，可作为自诉案件直接向法院起诉。二是破坏军婚案可以是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或检察院已作出不予追究的书面决定的案件。

　　其次，破坏军婚案也可由公安机关立案侦查。刑事诉讼法第18条第1款规定：“刑事案件侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。”具体到破坏军婚案，由公安机关立案侦查的情况也有两种：一是作为被害人的现役军人，直接向公安机关控告的破坏军婚案。最高法院等六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第1条第4项规定，对刑事诉讼法第170条第2项规定由法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，“……被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”由于破坏军婚案属于轻微刑事案件，因而，它既可以直接向法院提起自诉，也可以直接向公安机关进行控告。这样，破坏军婚案就由原来的自诉案件，改为既可以自诉，也可以公诉的案件。实际上，这一规定也是对破坏军婚案诉讼的特别规定，只不过它不是仅仅针对破坏军婚案这一种案件而做的特别规定，而是对“被害人有证据证明的轻微刑事案件”这一类案件的特别规定。二是由法院移送公安机关的破坏军婚案。公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第14条第（二）项规定：“对人民法院直接受理的被害人有证据证明的刑事案件，因证据不足驳回自诉，可以由公安机关受理并移交的，公安机关应当受理。”这就是破坏军婚案由自诉转为公诉的案件。

　　2、破坏军人婚姻家庭罪案具体类型

　　（1）破坏军婚罪。对破坏婚姻家庭的罪案，法律规定为两大类。我国《刑法》第258条规定“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。第259条规定“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”由此可见，重婚罪与破坏军婚罪虽然都是对婚姻家庭的破坏，但由于保护对象不同有本质上的区别。破坏军婚的，是指明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的行为。
破坏军人婚姻罪案主要有三种类型如下表：

　　（2）关联破坏军人家庭罪案。在我国《刑法》中，还有与军人家庭婚姻有关的刑法保护规定，一般主要包括：根据《中华人民共和国反家庭暴力法》衍生的破坏军人家庭婚姻的罪案还应当包括：故意伤害、非法拘禁、虐待罪等。如我国《刑法》第257条“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”、第260条“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制”、第260条之一“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役”、第261条“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

　　（三）破坏军人婚姻家庭罪案认定中常见问题

　　1、明知的认定。所谓明知，简单解释就是明明知道。在我国刑法、行政法中均涉及到对“明知”的判断。法律所规定的“明知”，是指破坏军婚罪案是直接故意犯罪，行为人在确切知道对方是现役军人的配偶的情况下，仍然与之同居或者结婚，才构成犯罪。如果行为人不知道对方是现役军人的配偶甚至受欺骗而与现役军人的配偶同居或者结婚的，不构成犯罪。因此，在认定破坏军婚罪案中，是否“明知”往往成为第一道关口。“明知”，不一定是“确知”，即只要行为人认识到可能是破坏军人婚姻家庭即可。判断行为人是否明知，不能仅凭犯罪嫌疑人的口供，而应当根据案件各方面的情况进行分析，只要证明犯罪嫌疑人知道或者应当知道与军人配偶即可。司法实践中，认定犯罪嫌疑人主观上是否明知，可以通过考察行为得时间、地点、行为本身得特征等进行综合分析判断。判断行为人“明知”的标准，相关法律和司法解释没有明确，实践中可以固定“明知”证据。

　　2、军人身份认定。军人，是对在国家军队中服役的军职人员的称呼。《中华人民共和国兵役法》第5条“兵役分为现役和预备役。在中国人民解放军服现役的称现役军人；编入民兵组织或者经过登记服预备役的称预备役人员”。从我国法律规定看，刑法重点在于保护现役军人。“现役军人”，是指中国人民解放军或者人民武装警察部队的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员。在军事部门或者人民武装警察部队中工作，但没有取得军籍的人员，以及复员退伍军人、转业军人、残废军人等，都不属于现役军人。“现役军人的配偶”，是指依法与现役军人存续婚姻关系的妻子或者丈夫。执法实践中，对军人身份认定主要需要注意以下问题：一是服役士兵的确认。《中国人民解放军现役士兵服役条例》第五条“公民依照法律规定，在中国人民解放军履行兵役义务，必须经县级兵役机关批准。士兵服现役的时间，自兵役机关批准服现役之日起，至部队下达退役命令之日止计算”。民政部、财政部、总参谋部《关于士兵退役移交安置工作若干具体问题的意见》，也作出相同规定。实践中，对士兵身份的确认主要是对服刑、退伍途中、入伍途中等特殊情形产生争议。就我国目前的法律规定看，对服刑的现役军人除外。《最高人民法院关于处理破坏正在服刑的军人的婚姻家庭问题的批复》：关于赖北元之妻被人奸污是否按破坏军婚论处的问题，经征求中国人民解放军总政治部的意见，我们同意你院不应按破坏军婚论处的意见。按照１９６３年１１月２９日中共中央批转最高人民法院党组《关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告》中关于“军人婚姻应当是指现役军人的婚姻”的规定，赖北元因犯奸淫幼女罪被判处有期徒刑二年，虽然保留军籍，但在服刑期间，实质上他已不是现役军人。在此期间，其妻被人奸污，可按一般破坏婚姻家庭处理”。对于入伍途中，根据法律规定，笔者认为自批准入伍时间起就应当受到法律特别保护，因此入伍途中军人婚姻家庭受到破坏应当依法追究破坏军婚罪法律责任。虽然《最高人民检察院公安部总政治部关于军队和地方互涉案件侦查工作的补充规定》第六条“已经批准入伍尚未与部队办理交接手续的新兵”规定为“由行为地公安机关、人民检察院按照案件管辖范围的分工立案侦查”，但从保护军人婚姻家庭角度出发应当符合刑法规定的破坏军婚罪案保护标准。至于宣布退出现役的军人尚未到地方报道的途中，法律和司法解释没有涉及，但笔者认为也应当排除在破坏军婚罪案之外。如《最高人民检察院公安部总政治部关于军队和地方互涉案件侦查工作的补充规定》第六条“已经办理转业、复员、退伍手续，离开军队营区到地方单位报到途中的人员”对退伍途中发生的案件管辖由行为地公安、检察机关管辖。根据军婚的定义，以下法律关系对象的婚姻，不适用军婚的法律规定：第一、在军事部门、人民警察武装部队中工作而未取得军籍的职工；第二、退伍军人、预备役军官、复员和转业的军人；第三、在地方担任某种军事职务的人员。一类是在区、县（市）企业人民武装部工作的干部，但已经重新办理入伍手续或新办入伍手续的人民武装部干部除外。另一类是编入民兵组织或经过登记服预备役的预备役军官、预备役士兵。

　　3、破坏军婚罪案主体问题。按照一般追究重婚罪案的法律规定理解，法律规定可以追究发生关系的男女双方。但在破坏军婚罪案主体中，不能追究军人配偶。《最高人民法院关于与军人配偶通奸的案件为什么只对与军人配偶通奸的一方判罪问题的复函》明确指出：与军人配偶通奸，是按照破坏军人婚姻、家庭罪判处的。破坏军人婚姻家庭问题是与一般通奸问题有原则区别的，所以对军人配偶一般不予论罪。

　　4、情节的认定。破坏军婚罪案中，分别就情节、手段作出要求。本身，《刑法》中规定对破坏军婚罪案中没有对情节、手段作出特别规定，但是执法实践中却常常发生争议。过去，对１９６３年１１月２９日中央批转最高人民法院党组《关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告》以及《最高人民法院关于处理破坏军婚案件中几个问题的批复》对一些具体问题进行了规范。如《最高人民法院关于处理破坏军婚案件两个问题的批复》指出，“利用职权威胁、利诱成奸的”，是指利用职权威胁成奸或利用职权利诱成奸，二者有其一，即可适用这项规定。这里所说的利用职权利诱成奸，则指利用职权以政治上物质上的利益相引诱，而达到成奸的目的。例如，许以入党入团，提职提级，给予某种荣誉，或者慷公家之慨，不应奖励而奖励，不应记工分而记工分，不应多发供应票证而多发，等等。所有这些，都是与利用职权相联系的。《关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告》“对于与军属通奸，屡教不改，影响恶劣的”、“对于霸占军人妻子的”、“与军人妻子通奸而又唆使女方离婚、溺婴”、“或者利用军属困难，迫使军人妻子外流与人重婚、姘居从中谋利的”等作出情节认定意见。笔者认为造成军人夫妻关系破裂的严重后果主要表现为：被告人挑拨、唆使现役军人的配偶闹离婚，现役军人的配偶严重虐待现役军人，通奸行为发生后，现役军人的配偶或现役军人提出离婚的。

　　5、军人配偶关系的确定。《刑法》第259条涉及到两个婚姻家庭概念：“配偶”、“妻子”。在我国汉字中，配偶、夫妻都是一个含义，指夫妻双方互为配偶，亦指男女相配为夫妇，法律对已婚男女之间关系的界定，即已婚男女互为配偶。在中国，以准予登记、取得结婚证的时间，为配偶关系发生的时间。我国由于历史原因对婚姻的认可分为国家准予登记和民间群众认可两种。长期以来，在处理破坏军婚罪案时依然根据这种习惯做出相应规定。如《关于处理破坏军人婚姻案件的意见的报告》指出“军人婚姻的概念，系指军人同已经结婚的妻子和已经订婚的未婚妻的婚姻关系而言。已订婚的未婚妻，一般是指群众和亲属都已公认的同军人有婚约关系的人”。根据过去规定，所谓婚约，我们理解是男女双方建立在自主自愿基础上的对婚姻的预约，是明确肯定的，并为群众和亲属所公认的。

　　在判断破坏军婚罪案中，事实婚姻成为人们争议的焦点问题。笔者在课题研究中，专门就此问题与322名来自公安机关不同岗位的办案民警，征询大专院校教授、实务部门理论教官48人。经过梳理，主要包括以下意见：第一，法律不应当保护军人未登记的事实婚姻所形成的家庭婚姻关系。主要理由：国家对军人的结婚、离婚都作出了明确规定和要求。军人作为公民应当遵守国家法律，且未依法办理结婚登记的婚姻家庭对军人的相关权益也会受到损害。“现役军人在处理婚姻关系上，应当模范遵守《婚姻法》，尊重社会公德，不得未婚同居，不得发生婚外性关系”③。第二种意见，认为根据我国历史原因民事法律中对事实婚姻认可处于复杂状况，不能一概而论，应当区别对待。第三种观点，认为应当保护军人事实婚姻家庭，因为我国国情决定了可能军人事实婚姻（农村、民族地区把举行结婚仪式比到登记机关婚姻登记看的还重要），如果不予以刑法保护违背立法原理。该观点人在列举我国大量对重婚罪判例中认定事实婚姻符合重婚罪案中对“与之结婚”要件，认为对军人婚姻家庭的刑法保护也应当认可。

　　事实婚姻作为婚姻关系存在的一种方式，是指男女双方未按法律规定进行结婚登记，即以夫妻关系同居生活所形成婚姻。事实婚姻，指没有配偶的男女，未进行结婚登记，便以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。事实婚姻是相对于合法登记的婚姻而言的，事实婚姻未经依法登记，本质上属于违法婚姻，但考虑到我国的现实国情，为了维持一定范围内的，特别是广大农村人口婚姻关系的稳定，国家对未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女双方之间的关系有条件的予以认可，这就产生了事实婚姻这一概念。

我国事实婚姻发展变化状态

　　通过上述分析，笔者认为在破坏军人婚姻家庭罪案中，随着法治健全和国家法治进程，对军人未取得法定结婚证的婚姻家庭应当属于普通保护范畴，不应当纳入刑法对军人婚姻家庭的特别保护。主要理由笔者认为可以归纳如下：第一，如前所述军队对军人婚姻有基本要求，军人婚姻关系的确定必须符合法律规定。第二，我国法律不鼓励事实婚姻，随着婚姻法律制度的健全保护对象应当属于合法的婚姻家庭，如果刑法故意去保护非法的军人婚姻家庭，不利于国家法治推进，会误导国人对法治产生误读。第三，刑法作为最后的保护手段，应当对入刑问题持谨慎态度。从我国刑法规定看，破坏军婚罪案，完全可能被判处有期徒刑刑罚，在法律规定明确、司法解释未明确的当下，对军人事实婚姻所形成的婚姻家庭关系不宜特别保护。第四，从我国法律对事实婚姻的演变历史看，应当完成了因历史原因形成的过渡期，《婚姻登记管理条例》对事实婚姻按非法同居关系处理，符合当前法律对婚姻家庭的要求。第五，有利于促进军人婚姻家庭健康发展和保护军人合法权益。

　　四、破坏军人家庭婚姻罪案的侦查

　　通奸，随着法治进步在立法时已经从刑事法律中得以淡化，更多的层面从道德上进行考量。我国目前对通奸、同居纳入刑法调整的罪案，主要是破坏军婚罪案。根据上述分析破坏军婚罪案由于既可以自诉、又可以公诉，人民法院对自诉受理后认为证据又可以移送公安机关侦查进入公诉。这种诉讼模式，对破坏军人家庭婚姻罪案侦查有独特之处。

　　侦查是指刑事诉讼中的侦查机关为了查明犯罪事实、抓获犯罪嫌疑人，依法进行的专门调查工作和采用有关强制性措施的活动。一般从立案开始，到案件作出是否移送起诉的决定时止。通过上述分析和研究，县级公安机关主要承担破坏军人婚姻家庭罪案的侦查工作。根据关于印发《公安部刑事案件管辖分工规定》的通知（公通字(1998)80号）精神，破坏军婚案、强奸案、暴力干涉婚姻自由案、重婚案、虐待案、遗弃案等破坏军人婚姻家庭罪案由公安机关承担刑事侦查业务的主要部门——刑事侦查部门办理。由于各类罪案特点各异，在破坏军人家庭罪案中本课题重点讨论破坏军婚罪案侦查。

　　（一）立案。军人家属作为军人婚姻家庭受害人还是犯罪嫌疑人、证人，处于十分尴尬的“诉讼参与人”地位。从上述研究发现，破坏军婚案件可以自诉，也可以由公安机关侦查。但是，从目前军人所处的特殊环境看，笔者认为受害人应当首选到公安机关刑事侦查部门报案。虽然，法律规定的量刑看破坏军婚罪案如果受害人有证据可以自诉，但就目前我国法律对罪案认定标准、对证据的要求看，由专门机关侦查更加有利于保护军人的合法权益。由公安机关立案可以从国家司法层面动用侦查资源、固定罪案证据。根据现行刑事诉讼法律规定，如果公安机关不立案一些侦查措施是不能采取的，证据是很难收集到位。立案后，公安机关可以对罪案开展“专门调查工作”，依法进行的讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押物证或书证、鉴定、通缉等。采取“有关强制性措施”包括“两类”，一是许多专门调查工作如讯问、搜查、扣押、通缉等本身所含有的强制性。二是专门针对犯罪嫌疑人适用的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等强制措施。根据公安机关受立案改革要求，刑事案件立案审查期限原则上不超过3日；涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至30日。

　　需要引起关注的问题是军人家属是否可以到公安机关报案？在破坏军婚罪案中，军人妻子（丈夫）既是军人婚姻家庭的受害者，但同时又是破坏婚姻家庭的实施者和行为见证人，如何确定其诉讼参与人地位直接影响案件侦查（证据收集）。刑事诉讼参与人，是指在刑事诉讼活动中除侦查、检察、审判机关工作人员以外参加刑事诉讼活动，依法享有一定的诉讼权利，承担一定的诉讼义务的人员。根据刑事诉讼法的规定，刑事诉讼参与人主要包括：当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。依据诉讼参与人同案件的利害关系不同，可以将诉讼参与人分为当事人和其他诉讼参与人两类。刑事诉讼当事人，是指同案件有直接利害关系而参加刑事诉讼的人员。包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。司法实践中没有将军人家属作为犯罪嫌疑人、被告人对待，从破坏军婚罪案的保护对象看，笔者认为家属可以视为当事人中“被害人”。报案是指机关、团体、企事业单位和公民（包括被害人）将发现的有犯罪事实或者犯罪嫌疑人向司法机关报告的行为。报案既是单位、个人和被害人同犯罪作斗争、维护自身或他人权益的重要方式，也是司法机关惩治犯罪的主要案源材料之一。我国《刑事诉讼法》第一百零八条“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”、“被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告”、“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受”。

　　（二）侦查。公安机关对破坏军婚罪案侦查，就是根据上述认定意见开展证据收集工作。侦查工作围绕犯罪特征展开：

　　结合前述案件侦办过程，实践中对破坏军婚罪案重点收集以下证据：

　　1、常住人口信息。犯罪嫌疑人户籍信息，证实犯罪嫌疑人基本情况及具备刑事责任能力，便于确定案件管辖。同时，应当收集军人妻子（丈夫）及军人本人户籍信息，证明达到法定婚姻年龄、婚姻状况。

　　2、案件来源及抓捕经过。前述案件系军人到公安机关报案及犯罪嫌疑人系被公安机关抓获到案。通过上述研究，军人、军人家属、单位、公民都可以到公安机关报案。接受报案，同时要对报案人提供的证据予以接受并出具《受案回执》、《接收证据清单》。同时，应当收集犯罪嫌疑人是否投案自首等相关证据。

　　3、收集“同居”证据。破坏军婚罪案与重婚罪案的最大区别就在于“同居”，而认定“同居”证据收集往往决定了破坏军婚罪案是否成立的关键。收集证据要把握以下关键问题：一是共同生活的秘密性。同居与合法婚姻以及事实婚姻的主要区别就在于共同生活的状态，正常婚姻是合法公开，事实婚姻是非法公开，而同居则是非法秘密。从司法实践的情况来看，主要的判断标准依赖于周围人的主观认识和行为人对相互关系的自我认识，而不同形式的公开宣称则是区分的关键，如对邻居以夫妻名义自居或者在非婚生子出生文件的父母栏签署姓名等均可视为公开，而对于经常的出双入对，给公众以夫妻印象，但并未公开宣称，则一般只能认定为秘密。二是居住地点的固定性。住所是判断“同居”行为的空间标准和基础。从生活常理来看，稳定的共同生活最为基本的要件则是住所的相对固定，较为典型的如为了共同生活而购买住房居住或者长期租住相对稳定的地点。而对于仅为了发生性关系而临时选择的酒店、旅馆的房间或者其他居所显然不能认为是固定的地点，这也是区分同居与通奸的关键条件之一。三是相互关系的日常性。一般意义上的同居是以两性关系为核心，但在破坏军婚罪中却并仅限于此。如上所述，共同生活的秘密性是破坏军婚罪中同居要件的特点之一，但在秘密的前提之下，同居生活应与正常的夫妻生活差别不大，这就要求同居双方除了保持两性关系以外，还必须在生活上有长期共同的起居、饮食、相互扶助，在经济上相互帮衬支持、大量拥有共同财产，甚至是孕育子女。

　　前述案例中，除案件相关人员言词证据制作询问笔录外，公安机关在A与B开房的宾旅馆调取监控资料、住宿登记；调取A发给受害人军人的短信记录；调取A与B聊天记录；调取了银行资金往来、信用卡使用情况，证明A支付B消费记录、有经济和生活上往来。这些客观证据与案卷中其他证据形成“同居”关系的证据链。与现役军人的配偶同居或者结婚，是破坏军婚罪客观方面的特征。只有具有与现役军人的配偶同居或结婚的行为，才能构成破坏军婚罪，否则，就不构成破坏军婚罪。所谓与现役军人的配偶同居，是指与现役军人配偶在一定时期内姘居且共同生活在一起的行为，包括在较长时间里公开或秘密地在一起生活。这种关系是以不正当的两性关系为基础，往往还有经济上或生活上的某些特殊关系，不同于与现役军人配偶偶尔或短期的通奸行为。所谓与现役军人的配偶结婚，是指与现役军人配偶登记结婚或者公开出夫妻关系共同生活而形成的事实婚姻。实践中，经常遇到与现役军人的配偶通奸的案件。通奸不同于同居，一般是指一方或双方有配偶的男女自愿发生的性行为。通奸一般是秘密的，有长期的，也有短期的，但只是偶尔为之。与现役军人的配偶通奸的行为，一般属于思想教育的范围，不构成破坏军婚罪。

　　4、收集社会危害性证据。立法上规定破坏军婚罪，在于保护现役军人的婚姻关系，对于破坏军人婚姻的行为、情节一般，军人本人又不愿声张追究的，为避免扩大不良影响，可不作处理，但必须制止其违法行为。对于与现役军人的配偶同居或结婚情节严重，造成军人家庭破裂或其他后果的，则应依法追究刑事责任。前述案例中，公安机关收集到A被取保候审期间无视国家法律，继续与B同居、军人因感情破裂向人民法院起诉离婚的起诉意见书、军队保卫部门要求依法惩处的函件、相关部门出具的军人严重受到伤害的证明、见证等证据和引起被害人和周边群众以及部队官兵强烈不满的相关证据。同时收集到A多次到B家中进行滋扰，并用电话、短信等方式进行恐吓,要求B继续与其同居。

　　5、确定现役军人身份及婚姻存续状况。军人，就是有军籍的人。在中国人民解放军与中国人民武装警察部队服役的中国合法公民为现役军人。应当到军队团级以上保卫部门收集现役军人的基本情况：姓名、性别、年龄、是否现役军人、军衔、证件编号、婚姻关系存续状况（登记结婚时间），同时收集与上述内容关联证明的证据。从是否侵犯了现役军人的婚姻关系来区分罪与非罪的界限。破坏军婚罪侵犯的客体是现役军人的婚姻关系，这是破坏军婚罪最本质的特征。所以，我们可以根据行为人的行为是否侵犯了现役军人的婚姻关系来区分破坏军婚罪与非罪的界限。

　　6、固定“明知”证据。前述案例中，公安机关收集到A在帮助B家处理新建住房垃圾时与B认识并知道其丈夫是武警支队现役军人、A还与其吃过饭、还看过证件等证据。

　　7、收集证人证言。在该类罪案中，“同居”需要大量证据证明其“共同居住”。如前述案例中，公安机关除调取社会资源视听资料外，收集30多名证人证言，包括同居房屋邻居、在居住房屋与朋友聚会证人、共同买菜见证人等等，与其他证据锁定其共同居住。

　　8、收集、审查军人自行掌握的证据。军人必须是在解放军或武警部队中拥有军籍的现役军人（入伍通知书、士兵或军官证等）；而犯罪嫌疑人主观方面是直接故意，即明知对方是现役军人的配偶而与之同居或者结婚，军人可以通过微信、短信或者电话录音等方式固定证据；犯罪客观方面必须有与现役军人的配偶同居或者结婚的行为，如果仅是网上聊天，短信调情、或偶尔幽会，达不到同居、结婚的程度，就不构成破坏军婚罪，仅是一般民事离婚纠纷。报案人需要准备证据证明客观上存在“有人实施了与现役军人的配偶同居或者结婚的为”。如，同居的照片、视听资料都是证据材料。

　　（三）审查判断证据

　　前述案例产生争议的主要原因关键在于：认为破坏军婚罪案“以夫妻名义”以及“同居和结婚”（法律规定同居或结婚而不是“和”）。如前述案例中，检察机关认为“既不构成同居，也未结婚”而不批准逮捕、拒绝收案。其实通过证据证明的方法，完全可以作出正确判断。在实践中需要用证据去证明破坏军婚罪案的构成要件。前述案例中，在与上级检察机关、人民法院沟通中，公安机关围绕犯罪构成和通奸与同居的本质区别进行阐述，最终得到认可。

　　（四）建立军队、地方破坏军婚罪案侦办协作机制

　　军队保卫部门、地方公安机关应当根据中央政法委、总政治部联合印发《关于加强维护国防利益和军人军属合法权益工作的意见》建立罪案侦办协调机构，落实公安机关刑事侦查部门直接与军队保卫部门对接。军队、地方分别设立罪案侦办联络员，负责具体协调工作。地方公安机关，根据罪案侦查证据要求开具《协助查证工作函》。军队保卫部门协助地方公安机关对军人身份确认、军人婚姻状况、军队营区现场勘查、对军人工作生活的影响等证据的收集工作，并主动做好军人的思想政治工作。地方公安机关，负责营区外罪案证据收集等侦查工作。地方公安机关根据贯彻落实解放军总政治部《军队协作处理官兵涉法问题实施办法》，协调地方有关部门妥善处理军人委托律师、军人家属合法权益维护等事务。开辟侦办破坏军人婚姻家庭罪案的“绿色通道”，依法对涉军案件优先立案、优先办理、优先结案、优先执行，急事急办、特事特办，及时解除官兵后顾之忧。

　　“国”由“家”构成，军人婚姻家庭既是和谐社会中“家”的成员，因军人与“国”特殊关联军人婚姻家庭同时又是国防建设不可或缺的重要组成部分，规范对破坏军人婚姻家庭罪案的认定和侦查，有利于打击该类犯罪行为，更加有利于维护军人合法权益、巩固国防之基石。（作者：谢平，四川省绵阳市公安局涪城区分局一级警长、市法学会理事、市刑法研究会理事、区人大常委法律监督专家、区社科联常务理事。）

　　＊本文系四川省哲学社会科学重点基地四川省犯罪防控研究中心资助课题(FZFK1801号)

　　注释：①来源：麻辣社区四川第一网络社区https://www.mala.cn/thread-13367390-1-1.html

　　②中华人民共和国民政部网站：2016年社会服务发展统计公报

　　③中国人民解放军总政治部军队贯彻实施《中华人民共和国婚姻法》若干问题的规定　（2001年11月9日）