战“疫情”我服务（之六）：关于查处生产、销售“三无口罩”问题 的法律服务意见

四川公安战疫法律服务志愿者突击队成员介绍

余平平：男，四川公安战“疫”法律服务志愿者突击队成员，四川省峨眉山市公安局法制大队副大队长，通过国家法律职业资格考试（A证），公职律师，通过公安部高级执法资格考试，公安部人才库成员，峨眉山市人民政府行政复议委员会专家组成员，2017年代表四川参加公安部全国网上案件巡查工作，多次被抽调省公安厅参加全省案件考评及行政权力清单清理工作。

关于查处生产、销售“三无口罩”问题的法律意见

【提问】

疫情发生以来，多地出现“一罩难求”现象，同时也出现部分不法商家借此生产、销售“三无”口罩。针对此类情况可能涉嫌的犯罪有哪些？公安机关如何取证？

【疑难问题】

1、 可能涉嫌的罪名。

2、 生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪的区别。

3、 生产、销售伪劣产品罪的取证建议。

4、 生产、销售不符合标准的医用器材罪的取证建议。

【执法建议】

1、涉嫌的罪名：可能涉及生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和生产、销售不符合标准的医用器材罪。实践中，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪较难区分。

2、生产、销售伪劣产品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪的界限

（1）侵犯的客体不同：前罪侵犯的是国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益。而后罪侵犯的是国家医疗用品管理制度和公民的生命权、健康权。

（2）犯罪对象不同：前罪的犯罪对象包括一切产品。而后罪的犯罪对象仅限于不符合国家标准、行业标准的医疗器材、医用卫生材料。

（3）两罪危害结果不同：生产、销售不符合标准的医用器材罪是危险犯，要足以严重危害人体健康。“足以严重危害人体健康”应该是司法判断，即：它不是鉴定机构关于产品质量标准的判断，而是在医学科学的专业判断基础上作出的属于刑法意义上的危险性判断。故应现有由医疗器械监督管理部门出具医疗器械认定意见，并附相应的检测参考标准。如果生产、销售非医用口罩，不足以严重危害人体健康的，不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，但如果销售金额达到了5万元，则以生产、销售伪劣产品罪立案。

3、生产、销售伪劣产品罪的取证建议

（1）查清生产、销售伪劣口罩的时间、地点，伪劣口罩的名称、成分；（2）查清生产员工数量，每天的产量、发货量；（3）查清伪劣口罩销往何处、销售的数量、价格、购货者具体情况；（4）查清购买方购买伪劣口罩的时间、地点、价格、数量，是否保存伪劣口罩及包装物；（5）查清生产者是否有生产相关产品的资质或相关许可以及是否知道生产医用口罩的国家标准、行业标准等；（6）查清共犯。对于知道或应当知道他人生产、销售伪劣口罩犯罪，而为其提供贷款、资金、账户、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或提供制假生产技术的，以共犯论处。

对生产、销售伪劣口罩的时间、地点、数量、范围、危害性、违法所得的证明，达到确实的程度，对犯罪嫌疑人主观状态的证明，达到内心确信的程度，证明有罪的证据能够形成锁链。

应注意的问题：

（1）销售金额5万元以上中“销售金额”是指出售伪劣口罩后所得和应得的全部违法收入； 货值金额15万元以上的“货值金额”，以违法生产、销售的伪劣口罩的标价计算。

（2）犯罪嫌疑人主张无主观故意的，应查清客观行为是否能推定主观是明知的。可以从以下几个方面推定：

第一，行为人自身方面的证据。行为人否认“明知”应结合行为人的年龄、认知能力、受教育程度、进销货手段、“口罩”实际流向、事后态度、有无同类违法犯罪史等判断。

第二，关系人、知情人方面的证据。应结合对“假口罩”流转链条上的关系人、知情人的调查，与行为人言词证据相印证。

第三，数据资源方面的证据。应结合从行为人、关系人、知情人的手机、微信、QQ、微博等社交软件数据、购物网站数据等进行综合判断。

第四，常识常理方面的证据。结合行为人进货渠道、销售方式有无异常，进货价格是否畸低，有无查验口罩来源等进行判断。

第五，其他反常行为证据。结合行为人有无更改联系方式，匿名实施销售行为，删除相关轨迹，出具虚假证明、逃避监管检查等缺乏合理解释的反常行为进行判断。

4、生产、销售不符合标准的医用器材罪的取证建议

（1）生产、销售的口罩是否属于医用卫生材料；（2）涉案口罩的数量及销售价格，对涉案口罩是否为不符合标准的医用卫生材料，应委托专业机构进行鉴定和评估；（3）行为人是否明知销售的口罩系伪劣商品，主要审查进货渠道、价格、销售方式以及是否曾因同类行为受过行政处罚等；（4）涉案口罩是否足以严重危害人体健康。

应注意的问题：

（1）生产者、销售者既可是取得生产、销售资格，也可是未取得生产、销售资格的单位和个人。（2）医疗机构和个人不仅要有购买行为，而且要有使用行为。（3）如果销售者不知道是不符合标准的医用卫生材料而销售的，不构成本罪。

法律依据：

1、《刑法》第140条规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。

2、《刑法》第145条规定生产不符合人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康，处三年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上两倍以下罚金或者没收财产。

3、《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》 法发[2020]7号规定在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合刑法第140条、第141条、第142条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。

在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第145条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。（提供意见供参考，执法中需要根据具体执法情况和当地公安机关要求办理）

参考资料：1.《公安机关办理销售“假口罩”案件几个问题探讨》原创 张君龙 锦城老张;2.《疫情背景下制售假冒伪劣医用口罩法律适用研究》——以生产、销售不符合标准的医用器材罪为视角 作者:马珣 邓余平 张杰 许立。