【律师视角】非法证据排除

我国对非法证据排除的探索从上世纪九十年代开始，到现在仅仅只有二十多年的时间。1994年，最高人民法院颁布了《关于审理刑事案件程序的具体规定》，这是我国首次规定非法证据排除的有关内容。1996年《刑事诉讼法》修改时陈光中教授提出建议，要求言辞证据确立有限度的非法证据排除规则，但最终没有纳入到刑事诉讼修正案当中，直到1998年最高法《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》中的第六十一条与1999年最高检《人民检察院刑事诉讼规则》的第二百六十五条才有排除非法证据的要求。但这些要求没有完全落实和实施。最后在2018年左右最高法试实施的“三项规程”，即《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》和《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》中才得以在部分人民法院进行试点推广。

非法证据的排除是刑事案件是否能得到公证判决的基石，也是案件在庭审过程中审查的重点，如果没有合法的证据作支撑，则如同高楼大厦失去了基石，法官最终无法作出正确的判决，导致法律公平正义的目的落空，从而无法实现司法公正。实践证明，要想杜绝冤假错案，首先得从非法证据排除入手，以达有法必依，执法必严，违法必究的目的。

非法证据排除的范围首先得从证据的来源是否合法进行审查，如是否采用了刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述等；其次看收集证据的程序是否符合法定程序，如收集物证、书证的程序是否可能严重影响司法公正。非法证据排除的申请在庭审前后进行，涉及到提出申请方的当事人(被告人、被害人、自诉人)、辩护人和诉讼代理人，主要是提供非法证据排除的线索和材料。相对方是作为公诉方的检察院，主要是证明所收集证据的合法性。法院主要负责存疑证据的调查，最终确认合法证据，排除非法证据。

要启动非法证据排除申请，须提供存疑的相关线索或者材料，且达到合法性存在疑问的程度，即只需怀疑其合法性，且该怀疑没有得到公诉机关的证据排除即可，而无须证明其“确系非法”。法院可以召开庭前会议组织双方协商非法证据的排除，争议较大无法协商解决的通过庭审中的法庭调查程序确定。法院决定在庭审中调查的，检察院需对证据收集合法性加以证明。法院决定在法庭调查结束后调查的，在庭审期间，对提出异议的证据暂停质证。对提出的证据经审查决定予以排除的，可不再质证。对能够排除非法取证可能性的证据，双方仍需质证并结合其他证据决定能否将其作为定案根据。具体材料包括向法庭提供讯问笔录、入所健康体检证明和犯罪嫌疑人羁押期间同监室在押人员的证言、非法证据排除请求所涉阶段被告人原始讯问录音录像及提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证（包括提请法庭通知讯问人员出庭作证）。

具体到案件中，依刑诉法之规定，讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行，不能是其他人。讯问人员不得少于二人，而且每页纸的讯问笔录上签字的也不能少于二人，询问证人同理；讯问时间连续不超过12小时；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行，不能随意带出看守所讯问；对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，不能传唤到其它县市等地点，且应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人，经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在讯问笔录中注明。询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，不能带到以上规定范围外的荒山野岭询问。在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行，不能同时通知几个人一起询问。（法律依据：《刑事诉讼法》第118、119和124条）。另外，审查对比入看守所时和现在嫌疑人的健康状况，不能入所时健康，现在嫌疑人身上满目疮痍，甚至掉了一只肾，这样就涉嫌刑讯逼供了。

犯罪嫌疑人前后相互矛盾的供述问题。如果嫌疑人前一阶段的有罪供述已经被作为非法证据排除（如刑讯逼供、持续羁押超过法定期限的讯问及疲劳审讯），那么后一阶段的有罪供述应以前一阶段刑讯逼供对被告人的心理影响是否得到一定程度的消除为标准。如公诉机关不能提供相反证据，则后一阶段的有罪供述亦应当予以排除。在涉嫌刑讯逼供的笔录中，公诉机关仅提供办案机关和办案人员取证合法性的情况说明及讯问笔录，但未提供同步录音录像等关键证据作佐证的，则办案单位和办案人员出具的说明材料属于孤证，依法不能单独作为证明取证合法的根据，故公诉机关提供的取证合法的证据未达到确实、充分的证明标准，相关证据应当予以排除。另外，侦查机关在立案之前的调查笔录、依法应当制作同步录音录像而没有同步录音录像且被告人提供质疑的讯问笔录及内容与讯问同步录音录像的内容有重大实质性差异的应当作为非法证据予以排除。

法院二审对非法证据的处理方式。二审期间，证据合法性审查的对象是一审作为定案根据的证据和拟作为二审定案根据的证据。证据的合法性审查并非仅为依申请进行的司法行为，而是人民法院的职权或者职责行为。申请方不服一审非法证据处理结果，二审中再次申请排除非法证据的，上诉审法院应当对证据收集的合法性进行审查。如检察机关未能提供有效证据排除的，对相关证据应予排除。提出了申请，一审法院未予审查，径行驳回申请，且被申请排除的证据被作为一审法院关键定案证据的，二审法院可以将其作为违反法定诉讼程序情形裁定撤销原判，发回重审。一审程序中提出了非法证据排除申请，一审法院经审查后认为不存在非法取证情形而驳回，二审法院经审查认为相关证据应当作为非法证据排除的，则应当区分情况处理：排除有关证据后其他证据仍然能够证明被告人有罪的，二审法院可以依法排除有关证据，并在认定被告人有罪的基础上维持原判；排除有关证据后，案件事实不清，证据不足，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审。此外，对于未成年被告人，讯问时应通知其法定代理人或者其他成年亲属到场。否则，虽然不属于法定的非法证据排除情形，但上述违反法定程序取得的供述因客观真实性无法保障，亦不能作为定案的根据。

不能作为非法证据排除的情形。侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的（《严格排非规定》第五条）；侦察机关没有在规定的办案场所讯问，但现有证据不能排除以非法方法收集证据的（《防范错案意见》第8条第2款、《排除非法证据规程》第二十六条）；对于应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的（《防范错案意见》第8条第2款、《排除非法证据规程》第二十六条）。

关于不能作为以非法证据排除且与录音录像相关的情形。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准（《排除非法证据规程》第二十二条第四项）；对于检察人员在重大案件侦査终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、刪改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的（《排除非法证据规程》第二十六条）。

公诉机关不能提供相反证据的情形。如不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。指当事人对公安机关非法取证只需提供具体线索和材料，而证明证据收集合法性的证明责任在公诉机关，公诉机关未能提供确实、充分的证据证明侦查机关取证的合法性，不能排除侦查机关系以刑讯逼供（《防范错案意见》第8条第2款、《排除非法证据规程》第二十六条）。

涉及到申请排除非法证据主体的情形。讯问笔录没有经被告人核对确认签字的不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第九十四条、《死刑案件证据规定》第二十条）；讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第九十四条、《死刑案件证据规定》第二十条）；讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译人员而未提供的不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第九十四条、《死刑案件证据规定》第二十条）；讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾，不能补正或者作出合理解释的不得作为定案根据（《刑诉法解释》第九十五条）；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定，不能补正或者作出合理解释的（《刑诉法解释》第九十五条）。

涉及到证人证言、被害人陈述的情形。处于明显醉酒、中毒或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用（《刑诉法解释》第八十八条、《死刑案件证据规定》第十二条第二款）；证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外（《刑诉法解释》第八十八条、《死刑案件证据规定》第十二条第三款）；书面证言没有经证人核对确认的不能作为证据使用【没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言】（《刑诉法解释》第八十九条、《死刑案件证据规定》第十三条）；询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点，不能补正或者作出合理解释的不能作为证据使用（《刑诉法解释》第九十条、《死刑案件证据规定》第十四条）；询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人，不能补正或者作出合理解释的不能作为证据使用（《刑诉法解释》第九十条、《死刑案件证据规定》第十四条）；依法应当出庭作证的证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据（《防范错案意见》第13条、《刑诉法解释》第九十一条第三款、《死刑案件证据规定》第十五条第一款、《死刑案件证据规定》第十五条第三款）。

涉及到书证、物证情形。在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第八十六条、《死刑案件证据规定》第九条第一款）；勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有调查人员或者侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第八十六条）；物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第八十三条）；物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名的不能作为定案根据（《刑诉法解释》第八十三条、《死刑案件证据规定》第八条第一款）；物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的不能作为定案根据（《刑诉法解释》第八十六条）；书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第八十四条、《死刑案件证据规定》第八条第二款）；对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第八十六条、《死刑案件证据规定》第九条第三款）；侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对有关证据应当予以排除（《严格排非规定》第七条、《审判中心改革意见》第四条、《排除非法证据规程》第三条）。

涉及到鉴定意见的情形。鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的不能作为定案根据（《刑诉法解释》第九十八条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款）；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的不能作为定案根据（《刑诉法解释》第九十八条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款）；送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的应当排除（《刑诉法解释》第九十八条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款）；鉴定对象与送检材料、样本不一致的应当予以排除（《刑诉法解释》第九十八条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款）；鉴定文书缺少签名、盖章的应当予以排除（《刑诉法解释》第九十八条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款）；鉴定意见与案件待证事实没有关联的应当排除（《刑诉法解释》第九十八条、《死刑案件证据规定》第二十四条第一款）；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第九十九条）；因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告， 经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第一百条）。

涉及到勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的情形。辨认不是在侦查人员主持下进行的、辨认前使辨认人见到辨认对象的或辨认活动没有个别进行的应排除（《刑诉法解释》第一百零五条、第一百零五条及第一百零五条）；辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的应排除（《刑诉法解释》第一百零五条）；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的或违反有关规定、不能确定辨认笔录真实性的其他情形应排除（《刑诉法解释》第一百零五条及第一百零五条）；侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形的，侦查实验笔录不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第一百零七条）。

涉及到视听资料、电子数据的情形。视听资料系篡改、伪造或者无法确定真伪的或对视听资料制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。（制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的应排除（《刑诉法解释》第一百零九条及第一百零九条、《死刑案件证据规定》第二十八条）；电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用;不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

(一)未以封存状态移送的;

(二)笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的;

(三)对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;

(四)有其他瑕疵的。（《刑诉法解释》第一百一十三条）；

电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

(一)系篡改、伪造或者无法确定真伪的;

(二)有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的;

(三)其他无法保证电子数据真实性的情形。（《刑诉法解释》第一百一十四条）

涉及到综合类的情形。对来自境外的证据材料，提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的；或者材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第七十七条）；证明被告人自首、坦白、立功的证据材料，没有加盖接受被告人投案、坦白、检举揭发等的单位的印章，或者接受人员没有签名的，不得作为定案的根据（《刑诉法解释》第一百四十四条）；现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定的，不得作为定案的根据（《防范错案意见》第9条第1款）；涉案物品、作案工具等未通过辨认、鉴定等方式确定来源的，不得作为定案的根据（《防范错案意见》第9条第1款）；采取技术侦查措施收集的证据，除可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果，由人民法院依职权庭外调查核实的外，未经法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据（《防范错案意见》第12条第2款、《刑诉法解释》第一百二十条）。

作者：孙顺发 四川毫达律师事务所主任